涉正当防卫案件近年来广受社会关注。9月3日，《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》正式公布。这份指导性文件对准确把握正当防卫的起因、时间、对象条件等提出了十方面规则。媒体普遍认为，这将有助于切实矫正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

　　需明确的是，“意见”并非一纸新法，而只是一份“依法适用”正当防卫制度的解释性文件。这里的“依法”，指的仍是现行刑法与刑事诉讼法。早在1979年，正当防卫制度就已写入刑法。到1997年刑法大修，正当防卫制度在立法上有了重大调整。最引人注目的修改，是防卫过当的认定，从过去的 “超过必要限度”，改成了 “明显超过必要限度”；“不应有的损害”也改为了“重大损害”。不仅如此，1997年刑法大修还特意增加一款：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任”。这被称为正当防卫制度中的“无限防卫权”。

　　在现行法上，对正当防卫的认定标准其实是相对明确的。即正当防卫所针对的必须是不法侵害；必须是正在进行的不法侵害；正当防卫的防卫对象应为不法侵害人；正当防卫不能超越一定限度。但这些抽象的概括，听起来拥有无懈可击的正确，一旦进入具体的个案却常常陷入“法到用时方恨少”的尴尬。比如，如何准确判断不法侵害“正在进行”？

　　比如前不久发生在湖南省永州市的“男生踹伤逃跑猥亵男遭刑拘”事件，在公共舆论场上就引发了激烈争议。多数网友从情理上认为，踹伤逃跑猥亵男是正义之举；也有一些论者认为，该男子猥亵行为已结束，“踹伤”是在双方查看监控之后、在没有“正在进行的不法侵害”时发生的，因此不构成正当防卫。

　　类似这样的争议个案，近年来网络舆论场上间或有之。抽象的法律条文，遇上鲜活的个案，原本看上去“明确”的认定标准，也常变得模糊。尤其是对我们这样一个地区差异悬殊的制定法国家来说，法律解释和个案指导更为重要。对于正当防卫的时间，这次“意见”就有进一步的明确：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”

　　“情理”被规范性文件引入，作为司法判断的标准，这不是第一次，也不会是最后一次。其实，从可操作性上来观察，“立足防卫人在防卫时所处情境”和“按照社会公众的一般认知”未必比之前的标准更明晰。“意见”甚至还产生了新的“解释”需求，如什么才是“一般认知”，怎样才算“合乎情理”？在笔者看来，与其说“意见”使相关标准更具体了，不如说“意见”更多是在传递一种司法价值观：即鼓励更多对防卫权的合理利用，不再让正当防卫可望而难以企及，以达到惩恶扬善、维护正义的目的。

　　而要达成这一目标，个案的具体执法者和司法人员，才是关键。为什么会有“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向？是立法的空白吗？还是解释的不足？都不是，或至少这些不是主要原因。这些错误倾向更多来自执法和司法中的“潜规则”——“会闹的孩子有糖吃”。其实“谁死伤谁有理”的本质也是 “谁能闹谁有理”。司法实务中，虽有死伤但当事人或家属不闹不访，恐怕也难得到突破法律规定的“糖”吃。

　　司法人员为何明知“谁能闹谁有理”是错误的，还要故意为之？更多时候这是作为人的司法者在处理案件过程中，受到了来自案外因素的干扰。比如，为片面追求息讼息访，而选择“花钱买稳定”。这样的个案处置比“指导意见”更易指导行为人的选择，从而引发更多当事人效仿。要维护良善，鼓励正当防卫，我们的确太渴望“意见”这样一份具有鲜明价值指向的指导性文件，需要“意见”中那些实实在在的对司法官严格依法办案的制度保障，这样他们才有硬气更有底气对“谁能闹谁有理”说“不！”（作者：王琳）